O EMPRESÁRIO E A SUA RESPONSABILIDADE POR DÍVIDAS FISCAIS DA EMPRESA

Uma temática que assombra o dia a dia do empresário diz respeito a sua responsabilidade por dívidas fiscais da empresa que gere ou que participa.

Ainda que exista autonomia patrimonial entre a pessoa física e a pessoa jurídica (a grosso modo falando), fato é que inúmeras execuções fiscais imputam responsabilidade direta ao sócio, pelo simples fato dele ser o “dono” da empresa.

É isso mesmo. Quando o Fisco procede com a inscrição da dívida ativa, resolve, por sponte propria, incluir um co-responsável, que, no mais das vezes é o sócio-administrador, mas em outras vezes, o mero sócio quotista é chamado a responder em solidariedade pela dívida da empresa da qual é um dos “donos”.

Não se pretende aqui adentrar ao mérito do acerto ou desacerto dessa estratégia de inclusão do nome do sócio em CDA, o que gera consequências diametralmente opostas quanto ao ônus da prova em processos tributários, sendo que tal aspecto fica para ser abordado em outro artigo.

A questão que se quer chamar a atenção é que essa manobra do Fisco de incluir o sócio, pessoa física, como co-responsável da dívida, sem assegurar o devido processo legal ou mitigando-o, abre espaço para discussões alastradas perante o Poder Judiciário, tanto em sede de embargos à execução fiscal, como em sede de exceção de pré-executividade e até ações anulatórias de débito fiscal movidas pelo sócio atingido.

Essa enormidade de defesas apresentadas Brasil afora chegaram, como continuam chegando aos Tribunais Superiores, onde o STJ, executando sua tarefa de uniformizar a jurisprudência quanto a interpretação da legislação federal, editou algumas Súmulas, assim como procedeu a julgamentos através da sistemática da repetitiva recursal.

A propósito, destacam-se alguns dos precedentes, seguidos de um resumo objetivo e conceitual:

• Súmula nº 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

O mero inadimplemento de obrigação tributária não mais justifica o redirecionamento da execução para os sócios da executada, sendo que para se cogitar de solidariedade entre contribuinte (pessoa jurídica) e responsável (sócio-administrador ou gerente), pressupõe-se a existência de dolo específico, qual seja, a intenção concreta de cometer infração tributária ou agir com excesso e, para o que interessa, também a de realizar a dissolução irregular empresarial.

• Súmula nº 435: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente;

A presunção em testilha, que é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário, decorreu do dever de probidade do administrador empresarial de sociedades de capital, o dever básico de manter atualizado o registro de domicílio fiscal da pessoa jurídica de direito privado, e em decorrência de interpretação sistemática do art. 1.150 e art. 1.151 do Código Civil, como do art. 1 e art. 32 da Lei nº 8.934/94, a irregular dissolução de sociedade equipara-se a ilícito administrativo e tributário.

• REsp 1141990/PR, onde foi assentado que “a diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas”;

Ou seja, o STJ estipulou um tratamento diferenciado para a fraude à execução fiscal, o que justifica a abordagem mais técnica por parte das defesas apresentadas pelos empresários.

• Resp 1.317.128 (Tema 630): “em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente”.

Através do julgado acima, o STJ não tratou de presunção de dissolução, mas dessa dissolução de maneira concreta, estipulando ser legítimo o direcionamento ao sócio-gerente e não ao sócio quotista, o que evidencia uma diferenciação de tratamento entre ambos os sócios, que, frise-se, muitas das vezes não é observada pelo Fisco ao fazer a inclusão do co-responsável na CDA.

Ressalte-se, porém, que a dissolução da sociedade não é fato gerador de tributos, per si, impondo-se ser investigado o dolo específico com que tenha agido o gestor da empresa.

Além desses precedentes acima invocados, há duas questões interessantes pendente do julgamento, e ambas serão resolvidas também em sede de Resp repetitivo. Tratam-se dos Temas nº 962 e nº 981, os quais pretendem firmar tese quanto à:

• responsabilização de sócio administrador, presente na sociedade à época da ocorrência da obrigação tributária inadimplida e que não deu causa a respectiva dissolução irregular (presumida ou não);
• responsabilização de sócio administrador que, presente na sociedade na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária inadimplida e a dissolução irregular da sociedade (presumida ou não); e
• se deve ser responsabilizado o sócio administrador que não ocupava essa posição à época dos fatos geradores inadimplidos e presente na data da dissolução irregular societária (presumida ou não).

Ainda que pendente o julgamento, está próximo de ser julgado e mesmo sem um dom de pitonisa, o autor deste texto ousará opinar e voltar a concluir este artigo, até porque já registrado em rede social a opinião abaixo transcrita, atendendo a convite do ilustre Prof. ANDRÉ SANTA CRUZ, em seu perfil de Instagram:

Pois bem /…/ no que tange ao Tema 962 (Resp 1.377.019, 1.776.138 e 1.787.156) acredito que o STJ deva permitir a responsabilização do sócio que exercia a gerência na época do fato gerador, desde que apurado o dolo específico exigido pelo art. 135, inc. III, do CTN. Cogitar uma interpretação extensiva, acredito que poderia ficar contraditório com a redação da Súmula 430, da própria Corte, já que, nesta hipótese, o fato gerador ocorrido e pendente de pagamento não necessariamente induz à responsabilização pessoal e automática.

                               Com efeito, uma vez que a dissolução da sociedade não é fato gerador de tributos, per si, o sócio que deu causa a dissolução irregular mas que não era gerente à época do fato gerador não deverá (ao menos não deveria) responder.

                               No tocante ao outro Tema (Tema 981, instaurado através da conjugação dos Resp 1.634.944, 1.645.281 e 1.645.333), acredito que o mais coerente e harmônico com o que vem decidindo o STJ, seria o caso de restringir a responsabilidade ao sócio gerente que, de forma concomitante, exercia tal função à época do fato gerador e deu causa, não por inadimplemento, mas por outro motivo (dolo específico), à dissolução irregular.

                               Ou seja, a responsabilização daquele gerente que não o era à época da ocorrência do fato gerador não deve ser acatada.

Essa foi a humilde contribuição que o autor deste texto proferiu em rede social e, por isso, após o julgamento, previsto para ocorrer no próximo dia 24/11/21, compromete-se com o leitor deste artigo a aditar a conclusão.

De todo modo, o empresário deve ficar atento a essas discussões e sempre se valer de defesas técnicas para combater as diversas interpretações que o Direito Tributário (e, no caso, também o Direito Societário) exige.

Texto de Autoria de CARLOS EDUARDO REIS TAVARES PAISAAAA